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對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪的規(guī)定 廣州非法經(jīng)營(yíng)罪辯護(hù)律師 

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對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪的限縮

《刑法修正案（十一）》表面上沒(méi)有涉及對(duì)《刑法》第225條的修改，也似乎不涉及對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪的限縮，但事實(shí)上卻將司法實(shí)踐長(zhǎng)期以來(lái)認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪的行為規(guī)定為某種較輕的犯罪。

例一：在司法實(shí)踐中，一般對(duì)非法經(jīng)營(yíng)危險(xiǎn)物品的行為以非法經(jīng)營(yíng)罪論處。例如，被告人閆洪濤自2016年以來(lái)，未取得《危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營(yíng)許可證》《成品油經(jīng)營(yíng)批準(zhǔn)證書》等經(jīng)營(yíng)許可手續(xù)，從金城石化煉油廠購(gòu)買汽油、柴油存儲(chǔ)在紅運(yùn)燃?xì)庹緰|鄰的油罐內(nèi)，非法銷售給馬某、姜某（均另案處理）等人，經(jīng)營(yíng)金額14678300.56元，2019年10月26日在該儲(chǔ)存油點(diǎn)查獲汽油39.6噸、柴油4.17噸。原審法院認(rèn)為，被告人閆洪濤違反國(guó)家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的限制買賣的物品，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，以非法經(jīng)營(yíng)罪判處被告人閆洪濤有期徒刑五年七個(gè)月，并處罰金30萬(wàn)元；被告人閆洪濤的違法所得20萬(wàn)元，依法予以追繳；已扣押的油罐車、五菱面包車等物品，由扣押機(jī)關(guān)依法處理。二審法院認(rèn)定閆洪濤系投案自首，認(rèn)罪認(rèn)罰，積極繳納財(cái)產(chǎn)刑保證金和退繳全部違法所得，依法對(duì)其減輕處罰，將主刑改為有期徒刑3年6個(gè)月。再如，2017年至2018年5月，武某從網(wǎng)上違法進(jìn)購(gòu)“笑氣”，在微信朋友圈售賣，以快遞方式寄送給買方，銷售金額6萬(wàn)余元。檢察院以非法經(jīng)營(yíng)罪對(duì)武某提起公訴。法院判處武某有期徒刑7個(gè)月，并處罰金7000元。

但是，其一，即使上述行為產(chǎn)生了具體公共危險(xiǎn)，根據(jù)《刑法》第114條的規(guī)定，所適用的法定刑也只是“三年以上十年以下有期徒刑”；可在上述行為充其量?jī)H具有抽象公共危險(xiǎn)時(shí)，反而以非法經(jīng)營(yíng)罪論處，適用“五年以上有期徒刑”的法定刑，這明顯不協(xié)調(diào)。誠(chéng)然，非法經(jīng)營(yíng)罪侵犯了市場(chǎng)秩序，但市場(chǎng)秩序這一法益的重要性明顯輕于公共安全。其二，類似于這種以營(yíng)利為目的的行為，只要給予行政處罰就足以產(chǎn)生抑止效果，根本不需要?jiǎng)佑眯塘P。或許正因?yàn)槿绱耍�《刑法修正案（十一）》增加的�?34條之一規(guī)定：“在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，有下列情形之一，具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制：……（三）涉及安全生產(chǎn)的事項(xiàng)未經(jīng)依法批準(zhǔn)或者許可，擅自從事礦山開(kāi)采、金屬冶煉、建筑施工，以及危險(xiǎn)物品生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、儲(chǔ)存等高度危險(xiǎn)的生產(chǎn)作業(yè)活動(dòng)的。”據(jù)此，對(duì)于這類行為既不能認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪，也不能認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，而應(yīng)認(rèn)定為危險(xiǎn)作業(yè)罪。

例二：在司法實(shí)踐中，對(duì)于非法經(jīng)營(yíng)藥品等行為，一般也以非法經(jīng)營(yíng)罪論處。例如，2016年5月14日至2018年5月9日，被告人趙小麗以王顯、劉成俠、王會(huì)娟的身份信息注冊(cè)了渦陽(yáng)縣王顯六六順?biāo)帢I(yè)等多家公司及支付寶賬號(hào)。趙小麗違反國(guó)家藥品管理法律法規(guī)，在未取得藥品經(jīng)營(yíng)許可證的情況下，通過(guò)淘寶網(wǎng)店非法銷售熟地黃、炒雞內(nèi)金、制何首烏片、當(dāng)歸片、黃苗片等70余種藥品，經(jīng)營(yíng)數(shù)額達(dá)254.26萬(wàn)元人民幣。原判認(rèn)為，被告人趙小麗未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)藥品，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑7年。二審時(shí)發(fā)現(xiàn)犯罪數(shù)額認(rèn)定有誤，且鑒于趙小麗認(rèn)罪認(rèn)罰，改判為有期徒刑3年6個(gè)月。

《刑法修正案（十一）》增加的第142條之一第1款規(guī)定：“違反藥品管理法規(guī)，有下列情形之一，足以嚴(yán)重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：（一）生產(chǎn)、銷售國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門禁止使用的藥品的；（二）未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口藥品或者明知是上述藥品而銷售的；……”第2款規(guī)定：“有前款行為，同時(shí)又構(gòu)成本法第一百四十一條、第一百四十二條規(guī)定之罪或者其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”顯然，對(duì)于未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、銷售藥品的行為，不應(yīng)再認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪。否則，本規(guī)定就完全喪失了意義。對(duì)于實(shí)施上述行為，但該行為不足以嚴(yán)重危害人體健康的，更不得以非法經(jīng)營(yíng)罪論處，否則，會(huì)形成明顯的不協(xié)調(diào)。

例三：“外掛”表現(xiàn)為通過(guò)破解游戲軟件作品的技術(shù)措施，尋找游戲軟件作品中的技術(shù)漏洞，編制出改變游戲程序操作的一個(gè)獨(dú)立外接程序，其實(shí)質(zhì)是破壞技術(shù)措施的行為。在《刑法修正案（十一）》通過(guò)之前，有不少判決將非法出售“外掛”的行為認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪。如有的判決指出：“上訴人劉勇、原審被告人翟某、丁某、王某以營(yíng)利為目的，違反國(guó)家規(guī)定，未經(jīng)國(guó)家主管部門批準(zhǔn)，未經(jīng)著作權(quán)人及出版機(jī)構(gòu)許可或授權(quán)，非法出售可使用到《劍靈》游戲程序上的外掛程序，嚴(yán)重侵害了市場(chǎng)管理和公平競(jìng)爭(zhēng)秩序，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。”

將與侵犯著作權(quán)有關(guān)卻不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的行為認(rèn)定為處罰更重的非法經(jīng)營(yíng)罪，明顯不協(xié)調(diào)。經(jīng)《刑法修正案（十一）》修正后的第217條規(guī)定：“以營(yíng)利為目的，有下列侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的情形之一，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金：……（六）未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開(kāi)或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的。”據(jù)此，對(duì)非法出售“外掛”的行為只能認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪，從而限制非法經(jīng)營(yíng)罪的適用。

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